A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREDOMINÂNCIA DE MÃO DE OBRA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL
A terceirização de serviços com predominância de mão de obra não é apenas uma realidade nas grandes metrópoles, é efetivamente um instrumento essencial no auxílio da gestão da coisa pública para os municípios. Inclusive aqueles de menor volume populacional.
Bastante difundida nos meios de comunicação nos últimos tempos, em razão da tramitação do Projeto de Lei que visa regulamentar e ofertar diretrizes aos procedimentos da terceirização de serviços, em especial aquelas desenvolvidas com predominância de mão de obra.
No contexto da Administração Pública municipal é preciso cuidados essenciais para a contratação deste emaranhado de atividades terceirizadas, fundamental ao funcionamento da máquina pública.
O maior desafio dos municípios contratantes na qualidade de tomadores de serviços, é a efetivação da contratação destes serviços com o menor risco possível, dada a existência efetiva da responsabilidade subsidiária, conforme estabelece o enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
“V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”
A responsabilidade imposta pelo enunciado em voga pode ser convertida em responsabilidade solidária, se o ente público contratante deixar de fiscalizar adequadamente a empresa terceirizada contratada.
Um dos grandes vilões para o Poder Público, em especial os de âmbito municipal que possuem menor poder aquisitivo, está consubstanciado na utilização do pregão eletrônico para a contratação de serviços terceirizados com predominância de mão de obra.
A obra a Eficiência do Pregão Eletrônico Como Modalidade de Licitação Pública – Aspectos Jurídicos, publicada pela editora Lumem Juris em Agosto de 2015, evidencia a fragilidade deste meio eletrônico utilizado em grande escala pelos órgãos da Administração Pública para as aquisições, com foco especial naquelas que envolvem a execução dos serviços continuados com efetiva utilização de mão de obra.
O pregão eletrônico em que pese seja uma ferramenta bastante difundida para aquisição pública, no caso das compras de serviços em que o custo da atividade tenha forte influência de mão de obra, o pregão eletrônico torna-se ineficiente.
O pregão eletrônico fomenta uma redução incoerente dos preços nos processos de contratação destes tipos de serviços, atividades que envolvem grande volume de mão de obra não podem permitir contratação pública, em pregão eletrônico, que reduzam os preços com lances em percentuais absurdos sobre o valor estimado para a contratação, como vem ocorrendo cotidianamente nas licitações públicas.
Estas reduções abruptas promovidas nos pregões eletrônicos nestes serviços tornam os processos inexequíveis do ponto de vista jurídico e impraticáveis economicamente, visto que os serviços com predominância de mão de obra possuem custeio com salários, adicionais de remuneração, encargos sociais e benefícios aos trabalhadores que atingem até 90% (noventa por cento) do preço final da atividade, dependendo das características dos serviços pretendidos no objeto da contratação pública.
As reduções excessivas nos valores de contratação além de inviabilizar a execução do futuro contrato, o que por si já gera efeitos jurídicos danosos ao universo das contratações públicas, ainda invalida a aplicação da obtenção da proposta mais vantajosa.
Quanto à inexequibilidade a Lei 8.666/93 que rege as contratações públicas em todo o território nacional, aplicável compulsoriamente por todos os entes municipais, estaduais e federais, traz em seu artigo 48, inciso II uma imposição:
“Art. 48. Serão desclassificadas:
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”
Os Tribunais de Contas há anos vem defendendo a necessidades de cuidados especiais para amparar a análise de inexequibilidade dos preços:
“PREÇOS DE MERCADO – COMPATIBIDADE: Documentação exibida comprobatória da verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes no mercado – Cumprimento da exigência contida no inciso IV, do art. 43, da Lei nº 8.666/1993 – Recurso provido.” (TC15.195/026/96 – Relator Conselheiro Renato Martins Costa)
Diz a Lei (inciso IV, do art. 43 da Lei 8.666/93):
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
…IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
A Lei é clara ao impedir a contratação pública por meio de propostas com valores que não comprovem sua viabilidade, apesar da afirmação a inexequibilidade dos preços como requisito fundamental da contratação, tem sido deixada à margem pelos órgãos públicos, salvo raríssimas exceções.
Orientação clara do Tribunal de Contas da União (Acordão 1215/2009 –Plenário – DOU 08/06/2009), recomenda que os órgãos públicos elaboram notas técnicas no que tange a inexequibilidade das propostas:
“9.1.3.1 aferição de exequibilidade de propostas, com vistas a minimizar o problema corrente na Administração consistente na apresentação, nas licitações de modalidade pregão, de propostas com preços incompatíveis com os custos do licitante que, posteriormente, em prejuízo da Administração, dão causa a rescisão contratual ante a impossibilidade de o contratado honrar a oferta realizada no certame.”
De modo geral, os pregoeiros e suas equipes tem sido benevolentes na formação de seus editais, no contexto da determinação de meios documentais que provem a viabilidade das propostas.
Há por parte dos órgãos públicos uma ânsia pela busca do menor preço, sem qualquer cuidado na análise real da obtenção da melhor proposta, sendo aquela mais viável sob o aspecto financeiro e operacional, observando o resultado futuro da contratação de serviços com predominância de mão de obra a curto, médio e longo prazo.
Eduardo Teodoro. Advogado.